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Achat public : motivation et fondement d’une décision de rejet d’une offre anormalement basse

Publié par Florian Chanon le .

Le Tribunal administratif de GRENOBLE a récemment précisé en matière de contrats et marchés publics que, lorsqu’une offre est rejetée comme anormalement basse, la motivation de la décision peut être portée à la connaissance du candidat évincé par l’acheteur jusqu’à ce que le tribunal statue, à condition toutefois que le délai soit suffisant pour lui permettre une contestation utile. De même qu’une entreprise ne peut pas, sur le fond, se justifier suite à une suspection d’offre anormalement basse en faisant simplement état de son expérience professionnelle sur d’autres marchés (TA GRENOBLE, 29 décembre 2017, req. n° 1506483, syndicat mixte ARDECHE DROME NUMERIQUE).

Afin de prévenir d’inutiles contentieux liés à des défaillances d’exécution des contrats publics, la réglementation applicable à la commande publique prévoit un mécanisme de rejet possible des offres anormalement basses, sous-entendu en termes de prix. En effet, dans la continuité des anciennes dispositions de l’article 55 du code des marchés publics, l’article 53 de l’ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics prévoit que :

« Lorsqu'une offre semble anormalement basse, l'acheteur exige que l'opérateur économique fournisse des précisions et justifications sur le montant de son offre.

Si, après vérification des justifications fournies par l'opérateur économique, l'acheteur établit que l'offre est anormalement basse, il la rejette dans des conditions fixées par voie réglementaire.

L'acheteur met en œuvre tous moyens pour détecter les offres anormalement basses lui permettant de les écarter. »

L’article 60 du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 complète ce dispositif en imposant que les justifications apportées sur suspection d’offre anormalement basse visent les prix ou coûts proposés, y compris sur les parts sous-traitées, en fonction notamment des process de fabrication, des modes de fabrications des produits, des solutions techniques adoptées, etc. (il est au passage intéressant de constater qu’une offre peut être anormalement basse parce qu’elle contrevient aux règles environnementales ou sociales).

Ce mécanisme ne reprend pas ici expressément l’obligation de motivation de la décision de rejet, telle qu’elle ressortait de l’ancien article 55 du CMP, mais il n’y a pas lieu de douter de cette contrainte pour l’acheteur…

Après demande d’explications, l’acheteur public doit apprécier la pertinence des justifications fournies par le candidat et, s’il décide in fine de rejeter son offre, une décision motivée doit être prise.

Immédiatement, l’on se dit qu’une telle décision doit faire apparaît ladite motivation au moment où elle est prise et notifiée, alors qu’en réalité, l’acheteur public peut parfaitement communiquer les motifs retenus jusqu’à ce que le tribunal statue (une telle position jurisprudentielle a déjà été prise en matière de référé précontractuel : CE, 29 octobre 2013, req. n° 371233, Département du Gard). Dans le jugement commenté, le Tribunal administratif de GRENOBLE prend cette même position, en soulignant l’impératif, toutefois, de respecter un délai suffisant pour assurer utilement la possibilité pour le candidat évincé de contester la décision :

« … un tel manquement n’est plus constitué si les motifs de cette décision ont été communiqués au candidat évincé à la date à laquelle le tribunal statue et si le délai qui s’est écoulé entre cette communication et la date à laquelle le tribunal statue a été suffisant pour permettre à ce candidat de contester utilement son éviction. »

(TA GRENOBLE, 29 décembre 2017, req. n° 1506483, syndicat mixte ARDECHE DROME NUMERIQUE).

Dans cette affaire, l’acheteur avait pris le soin d’annexer au rapport de CAO un document de motivation spécifique, mais l’opérateur en contestait, non sans une certaine mauvaise foi, la réception…

Sur le fond, le candidat suspect doit expliquer objectivement ses prix, en se justifiant précisément sur l’organisation structurelle de son offre.

A cet égard, le tribunal retient qu’il ne suffit pas d’apporter uniquement des références à une expérience professionnelle menées sur d’autres marchés. Ce qui est évident puisque chaque acheteur a des besoins uniques et autonomes.

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