Le concept de « droit souple », ou encore « droit mou », peut apparaître surprenant de prime abord, car il amène à s’interroger sur la légitimité des raisons pour lesquelles, dans un Etat de droit, un justiciable serait autorisé à ne pas respecter la règle. Cela dit, toutes les règles ne sont pas assorties d’une sanction et, surtout, leur portée dépend des pouvoirs effectifs de ceux qui les définissent. C’est toute la question posée par les lignes directrices émises par les organes de régulation, en l’occurrence celles de l’ARCEP en matière de communications électroniques.
Par une décision un peu inaperçue et peu commentée, rendue le 30 juillet 2021 (req. n° 437847), le Conseil d’Etat a peut-être fixé les bases d’une petite révolution en matière de communications électroniques, en particulier lorsqu’elles sont exploitées sur des RIP (réseaux d’initiative publique).
En l’espèce, un différend s’est noué entre un opérateur (Coriolis Télécom) et un exploitant de réseau d’initiative publique (THD Bretagne), intervenant pour le compte d’un syndicat mixte (Mégalis Bretagne). En gros, l’opérateur souhaitait se voir proposer une offre commerciale d’accès au réseau respectant les « lignes directrices » de l’ARCEP de Décembre 2015, portant justement sur la tarification de l’accès aux réseaux à très haut débit en fibre optique déployés par l’initiative publique.
Le sens de la décision est le suivant : ces règles ont pour seul objet de guider l’action des collectivités territoriales, en exposant une méthodologie d’élaboration des niveaux tarifaires pouvant être proposés aux opérateurs commerciaux, mais ne fixent pas une norme générale impérative.
Après tout, c’est de bonne guerre, car il n’est pas inutile de rappeler qu’historiquement, le Législateur de 2004 a conféré aux collectivités territoriales des compétences pour aménager numériquement le territoire, sur le fondement des dispositions de l’article L. 1425-1 du CGCT, notamment pour combler le vide de certaines zones où les opérateurs ne vont pas déployer des réseaux, faute de rentabilité… Si tel était le cas, il n’y aurait précisément pas injection de fonds publics ni, plus largement, interventionnisme.
Il est ainsi parfaitement équitable, et c’est bien la portée de cette décision, d’ouvrir aux parties prenantes des RIP une certaine liberté commerciale pour fixer le prix de l’accès au réseau.
