Il n’appartient pas au juge des référés précontractuels, lorsqu’une personne morale se porte candidate à l’attribution d’un marché public, de vérifier que l’exécution du contrat entre dans le champ de son objet social, sauf si un texte législatif ou réglementaire a défini cet objet social ainsi que les missions de l’organisme candidat (CE, 4 mai 2016, req. n°396590, ADILE de Vendée).

Par principe, le juge des référés précontractuels n’est saisi que de manquements aux obligations de publicité et de mise en concurrence (article L. 551-1 du code de justice administrative). Ce qui signifie par exemple, aussi troublant que cela puisse paraître, que dans l’hypothèse où une société se verrait attribuer un marché en dehors de son objet social, le candidat malheureux n’obtiendra pas nécessairement en référé l’annulation ou la reprise de la procédure de mise en concurrence.

Il en va différemment si cet objet social est fixé sur le plan législatif ou réglementaire. Ce qui est assez logique puisque dans ce cas, les missions de « l’organisme encadré » sont d’ordre public.

Dans la présente affaire, une communauté de communes avait attribué un marché de prestations de conseils auprès des particuliers dans le domaine de la rénovation énergétique des logements à une ADILE (Agence départementale d’information sur le logement et l’énergie).

Derrière cet effrayant acronyme se cache en réalité les associations d’information sur le logement qui, en vertu de l’article L. 366-1 du code de la construction et de l’habitation, regroupent essentiellement des structures publiques (collectivités locales, EPCI), mais aussi tout autre organisme qui s’intéresse à la question du logement. Ces organismes parapublics ont une mission fixée par voie législative : « informer gratuitement les usagers sur leurs droits et obligations, sur les solutions de logement qui leur sont adaptées, notamment sur les conditions d'accès au parc locatif et sur les aspects juridiques et financiers de leur projet d'accession à la propriété, ceci à l'exclusion de tout acte administratif, contentieux ou commercial ».

En première instance, la procédure a été annulée au motif que les prestations d’audit et de conseil n’entraient pas dans la mission statutaire d’une association départementale d’information sur le logement. Au contraire, après avoir rappelé les principes susvisés, le Conseil d’Etat se livre à un examen détaillé des textes applicables à ces associations, pour notamment mettre en avant ses missions d’information et d’accompagnement du public, et ainsi en conclure que ces structures disposent effectivement d’une compétence pour assurer des prestations de conseil aux particuliers en matière de performance et rénovation énergétiques.

On peut s’interroger sur le caractère purement industriel et commercial de ce type d’opérateur…, mais la décision de la Haute Juridiction s’impose. Comme souvent lorsque ce type de structure plus ou moins parapublique se porte candidate à l’attribution d’un marché public, le moyen tiré d’une offre anormalement basse était soulevé. Le prix proposé était tout de même 52% moins élevé que celui du candidat évincé !

Là encore, le périmètre de l’office du juge des référés précontractuels ne manque pas d’être rappelé : il ne lui appartient pas de se prononcer sur l’appréciation portée par l’acheteur public sur la valeur d’une offre ou ses mérites, mais simplement de vérifier l’absence de dénaturation du contenu même de l’offre (méconnaissance ou altération manifeste de ses termes, qui conduirait ainsi à la sélection de l’attributaire en méconnaissance du principe d’égalité).

Il n’en reste pas moins qu’en référé précontractuel, le graal de la démonstration du « manifeste » demeure difficile à atteindre…