Publication au Journal officiel de ce jour de l’Ordonnance n° 2020-319 du 25 mars 2020 portant diverses mesures d'adaptation des règles de passation, de procédure ou d'exécution des contrats soumis au code de la commande publique et des contrats publics qui n'en relèvent pas pendant la crise sanitaire née de l'épidémie de covid-19: Assouplissement des règles afin de ne pas pénaliser les opérateurs économiques et permettre la continuité des contrats

1- Durée et applicabilité des règles dérogatoires (article 1^er)

• Contrats en cours, ou conclus, sur la période allant du 12 mars 2020 jusqu’au 24 juillet 2020 (fin de l’état d’urgence sanitaire + 2 mois) ;

• Modulation possible de l’application des règles dérogatoires, qui ne doivent être mises en œuvre que dans la mesure où elles sont nécessaires pour faire face aux conséquences des mesures de lutte contre la propagation de l’épidémie sur la passation et l’exécution des contrats publics.

Le Rapport au Président de la République sur cette ordonnance insiste sur l’analyse « au cas par cas ». Autrement dit, et à notre sens, les acheteurs devront motiver attentivement leurs éventuelles décisions (ce qui, cependant, posera peu de difficultés compte tenu de l’ampleur totalement inédite de la situation de crise).

2- Aménagement des procédures de passation (articles 2 et 3)

• Prolongation des délais de réception des candidatures et des offres pour les procédures de passation en cours, pour une durée suffisante et par décision de l’acheteur, sauf si ce dernier estime que les prestations qui seront l’objet du contrat ne doivent souffrir d’aucun retard (on peut raisonnablement penser à des commandes passées par des établissements de santé, ou plus largement à des commandes passées pour des prestations répondant à l’objectif sanitaire);

• Aménagement possible des modalités de mise en concurrence déjà prévues par les DCE, en cours de procédure, et dans le strict respect de l’égalité de traitement des candidats.

3- Aménagement des modalités d’exécution (articles 4, 5 et 6)

• Prolongation possible de la durée des contrats arrivés à leur terme, par avenant, si une nouvelle mise en concurrence n’est pas possible (la prolongation ne pourra aller au-delà du 24 juillet 2020, voire jusqu’au terme de la procédure de remise en concurrence) ;

• Modification du régime des avances, par avenant, dont le taux pourra excéder le plafond de 60% du montant initial TTC du marché voire du bon de commande et ce, sans qu’il ne soit exigé de l’opérateur qu’il constitue une garantie à première demande (ce dispositif est d’une extrême importance, dès lors que l’on sait habituellement que les dispositions de l’article L. 2191-3 du code de la commande publique interdisent la modification du régime des avances en cours d’exécution ; or, à la différence des acomptes, il s’agit d’un dispositif qui a véritablement pour objet de participer à la préservation voire la constitution de la trésorerie des entreprises, avant commencement d’exécution des prestations, afin de ne pas les mettre en péril) ;

• Différents aménagements possibles de clauses contractuelles, en faveur du cocontractant, sauf si celles-ci lui sont déjà plus favorables, notamment :

• si le titulaire ne peut respecter un délai d’exécution, ou si une exécution en temps et en heure impliquerait une charge manifestement excessive, « ce délai est prolongé d'une durée au moins équivalente à celle mentionnée à l'article 1^er» (nous considérons ici que le Gouvernement ne raisonne pas en termes de deadline au 24 juillet 2020, mais en termes de durée de l’urgence sanitaire augmentée de 2 mois ; il faudra une demande expresse de l’entreprise) ;

• pas de sanction ni de pénalités de retard ni responsabilité contractuelle en raison du motif lié aux implications de l’urgence sanitaire, mais conclusion possible d’un marché de substitution (celui-ci ne pourra toutefois pas être mis aux frais et risques du titulaire initial ; cela n’est pas pour tout de suite, mais ce dispositif créera vraisemblablement des débats techniques et juridiques si le titulaire poursuit l’exécution, mais dans des conditions défectueuses qui impliqueraient des désordres, des difficultés de parfait achèvement, voire des réserves à réception qui ne pourraient être levées du fait des implications pratiques de l’urgence sanitaire) ;

• si l’acheteur est contraint d’annuler un marché à bon de commande ou de résilier un contrat du fait de l’état d’urgence sanitaire, l’entreprise pourra être indemnisée des dépenses engagées ;

• si un marché à forfait est suspendu par l’acheteur public, celui-ci doit néanmoins procéder – sans délai – au règlement financier (un avenant de régularisation interviendra à l’issue de la suspension) ;

• mesures spécifiques pour les concessions.