Les pénalités de retard doivent être prévues par le marché public, et s’appliquent en raison d’un retard du cocontractant par rapport aux délais contractuellement prévus.

Les pénalités de retard interdisent à l’acheteur public de réclamer toute indemnité supplémentaire au titre des préjudices qu’elles couvrent.

Elles ont une double vocation : elles permettent d’indemniser, sans toutefois qu’existe un lien précis avec le préjudice effectivement subi (puisque l’application des pénalités est prévue au préalable et de manière forfaitaire), et sont aussi un moyen coercitif pour dissuader le cocontractant si ce dernier envisageait de pas respecter ses engagements.

Les entreprises doivent donc être particulièrement vigilantes à la lecture du CCAP sur les pénalités de retard prévues, pour éviter les mauvaises surprises dans le cadre de l’exécution du marché public (le CCAP peut aussi renvoyer aux CCAG : article 20 du CCAG « Travaux », article 14 du CCAG « Fournitures courantes et services », article 15 du CCAG « Marchés industriels, article 14 du CCAG « Techniques de l’information et de la communication » et article 14 du CCAG « Prestations intellectuelles »).

Le juge administratif a un pouvoir de modulation des pénalités de retard si elle est manifestement excessive ou dérisoire (CE, 29 décembre 2008, OPHLM de Puteaux, n°296930).

Il a par exemple été jugé que les pénalités  contractuellement fixées à 56,2 % du montant global du marché étaient manifestement excessives (CE, 29 décembre 2008, SARL Serbois, req. n° 296930).

Désormais, suite à la réforme, le juge administratif s’inspire des dispositions de l’article 1231-5 du Code civil, selon lesquelles « le juge peut, même d'office, modérer ou augmenter la pénalité ainsi convenue si elle est manifestement excessive ou dérisoire » pour en déduire « qu'il est loisible au juge administratif, saisi de conclusions en ce sens, de modérer ou d'augmenter les pénalités de retard résultant du contrat, par application des principes dont s'inspire l'article 1231-5 du code civil, si ces pénalités atteignent un montant manifestement excessif ou dérisoire eu égard au montant du marché » (CAA MARSEILLE,
 15 mai 2017, société EIB, req. n°15MA03044).

Les pénalités de retard font partie des éléments inclus dans le décompte général des marchés (en vertu du principe de l’unité du décompte) (CAA LYON, 27 décembre 2007, Société Copibat, req. n°03LY01501 ; CAA NANCY, 7 mai 2002, SARL Gil Ignace, req. n°97NC00840). Ainsi, le maître de l'ouvrage ne peut pas émettre un titre exécutoire pour réclamer des pénalités de retard avant l’établissement du décompte général (CAA NANCY, 3 novembre 2016, SAS BCT Démolition, req. n° 15NC01534).

Le CCAG dispense l'acheteur public d'adresser une mise en demeure préalable avant d’appliquer les pénalités. En dehors du CCAG, et sauf à ce que le CCAP le prévoit expressément, le pouvoir adjudicateur doit mettre en demeure le titulaire (CAA PARIS, 4 mai 2010, Sté Simagir, req. n° 08PA04729).

Les titulaires des marchés publics doivent être extrêmement vigilants en cas de prestations/travaux supplémentaires décidés par ordre de service. Dans ce cas, le dépassement du délai d’exécution prévu initialement peut justifier l’application des pénalités de retard... Si le titulaire n’est pas en capacité de respecter le délai initial en raison de ces prestations/travaux supplémentaires,  il doit impérativement émettre des réserves sur ce délai d’exécution (sauf si  accord est formalisé entre les parties pour ne pas soumettre la réalisation de la prestation au délai prévu initialement ou pour les exclure du champ d’application des pénalités de retard) (CE, 16 mai 2012, Communauté d’agglomération Rouen-Elbeuf-Austreberthe, req. n°345137).

Les pénalités de retard ne peuvent s’appliquer que si le retard est imputable au titulaire du marché ou à ses sous-traitants (CE, 15 novembre 2012, Hôpital de l’Isle-sur-la-Sorgue, req. n°350867), d’où l’importance pour les entreprises de se ménager tout au long de l’exécution contractuelle des preuves que le retard n’est pas causé par leur fait.

Des délais d’exécution partiels peuvent donner lieu à des pénalités si le contrat le prévoit (CE, 23 février 2004, Région Réunion, req. n°246622). Le contrat peut aussi prévoir que ces pénalités ne sont appliquées que lorsque le dépassement d’un délai d’exécution partiel a pour effet un dépassement du délai global du marché (CE, 20 septembre 1991, Administration générale de l’Assistance Publique, req. n°77184).

Enfin, à noter que l’administration peut parfaitement renoncer à l’application des pénalités (CE, 17 mars 2010, Commune d’Issy-les-Moulineaux, req. n°308676), si le cœur lui en dit…